Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης. Τί είναι προσημείωση, πώς εγγράφεται και πώς εξαλείφεται η προσημείωση υποθήκης.

Το ασφαλιστικό μέτρο της προσημείωσης υποθήκης. Τί είναι προσημείωση, πώς εγγράφεται και πώς εξαλείφεται η προσημείωση υποθήκης.

Από τις διατάξεις των άρθ. 682 § 1, 706 ΚΠολΔ και 1274 ΑΚ όπως αντικαταστάθηκε με το άρθ. 56 § 1 ΕισΝΚΠολΔ, προκύπτει ότι η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης αποτελεί κατά τον ΚΠολΔ, ασφαλιστικό μέτρο, που μπορεί να διαταχθεί από το δικαστήριο. Παρέχεται δε στον δανειστή, που δεν έχει τίτλο προς εγγραφή υποθήκης, προς ασφάλεια της χρηματικής απαιτήσεώς του και εξασφάλιση της μελλοντικής αναγκαστικής εκτέλεσης, πάντοτε κατόπιν αδείας του δικαστηρίου, που ορίζει και το ασφαλιστέο ποσό.

Ενόψει δε του ότι η προσημείωση υποθήκης είναι ασφαλιστικό μέτρο, με το οποίο δεσμεύεται ακίνητο του οφειλέτη για να εξασφαλιστεί με αναγκαστική εκτέλεση επ’ αυτού η προνομιακή ικανοποίηση χρηματικής ή μετατρέψιμης σε χρήμα απαίτησης του δανειστή, όταν στο μέλλον εξοπλιστεί με εκτελεστό τίτλο, αποτελεί αυτή θεσμό και του ουσιαστικού δικαίου, ρυθμιζόμενο σαφώς από τα άρθ. 1274-1280, 1323, 1330 ΑΚ, τα οποία εφαρμόζονται συμπληρωματικά και για την προσημείωση υποθήκης, η οποία στο πλαίσιο αυτό αποτελεί ειδικότερα υποθήκη εξαρτημένη από την αναβλητική αίρεση της τελεσίδικης επιδικάσεως της ασφαλιζόμενης απαίτησης και της εμπρόθεσμης τροπής της σε υποθήκη, η οποία ανατρέχει στο χρόνο εγγραφής της προσημείωσης με αντίστοιχη προτεραιότητα στην υποθηκική τάξη, κατά τις διατάξεις των άρθ. 1272, 1277, 1323 αρ. 2 ΑΚ (ΑΠ 16/2016 ΕλΔ 2016/454).

Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθ. 1265, 1274, όπως τροποποιήθηκε από το άρθ. 56 ΕισΝΚΠολΔ, 1276, 1277, 1278, 1291, 1292, 1294, 1323 αριθ. 2 ΑΚ, 29 και 41 ΕισΝΚΠολΔ, 993 § 1 εδ. β ́, 706 και 724 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι:

(α) η προσημείωση υποθήκης αποτελεί εμπράγματο δικαίωμα υποθήκης υπό αναβλητική αίρεση, πληρουμένη με τη τελεσίδικη επεδίκαση της ασφαλιζόμενης απαιτήσεως και της εμπροθέσμου τροπής της σε υποθήκη, που ανατρέχει στο χρόνο εγγραφής της προσημειώσεως με αντίστοιχη προτεραιότητα στην υποθηκική τάξη (ΟλΑΠ 14/2006).

β) Τίτλος για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης είναι η δικαστική απόφαση, ή η διαταγή πληρωμής ως προς την ασφαλιζόμενη χρηματική απαίτηση,

γ) Η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης αποτελεί ένα από τα ασφαλιστικά μέτρα, τα οποία μπορεί να διαταχθούν από το δικαστήριο. Παρέχεται δε στον δανειστή, που δεν έχει τίτλο 693 προς εγγραφή υποθήκης, προς ασφάλεια της χρηματικής απαιτήσεως του και εξασφάλιση της μελλοντικής αναγκαστικής εκτελέσεως πάντοτε κατόπιν αδείας του δικαστηρίου, που ορίζει και το ασφαλιστέο ποσό. Στη σχετική για τη λήψη του άνω ασφαλιστικού μέτρου δίκη αιτών είναι ο δανειστής και καθού η αίτηση ο οφειλέτης, ο οποίος πρέπει να έχει και την κυριότητα επί του ακινήτου επί του οποίου θα εγγραφεί η προσημείωση. Πλην όμως υφίσταται η δυνατότητα παροχής αδείας εγγραφής προσημειώσεως σε ακίνητο τρίτου, μη οφειλέτου, αν αυτός στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων ρητώς συναινεί προς τούτο. Στην περίπτωση αυτή ο τρίτος που παραχωρεί το δικαίωμα εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης σε δικό του ακίνητο προς εξασφάλιση αλλότριου χρέους, στη σχετική δίκη των ασφαλιστικών μέτρων νομιμοποιείται παθητικώς ως μη υπόχρεος διάδικος,

δ) Η συναίνεση του τρίτου, στην εγγραφή προσημειώσεως στο ακίνητο του, που δίδεται στα πλαίσια της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως, δεν επάγεται και αυτοδίκαιη αλλοίωση των σχέσεων ιδιωτικού δικαίου, υπό την έννοια ότι ο παραχωρών το δικαίωμα προς εγγραφή προσημειώσεως τρίτος, με την παραχώρηση αυτή δεν μεταβάλλεται και σε οφειλέτη του δανειστού, ώστε να ευθύνεται όχι μόνο εμπραγμάτως, αλλά και ενοχικώς με το σύνολο της περιουσίας του για την καταβολή του χρέους, προς εξασφάλιση του οποίου παραχωρήθηκε η προσημείωση έστω μέχρι την αξία του ακινήτου, επί του οποίου αυτή ενεγράφη, εκτός και αν ο παραχωρών εγγυήθηκε, υπό τους προδιαληφθέντας όρους, την καταβολή του χρέους ή με σύμβαση με τον δανειστή αναδέχθηκε το αλλότριο χρέος, οπότε δεν έχει την ιδιότητα του «τρίτου», αφού είναι ο ίδιος οφειλέτης. Η υπό του τρίτου παρεχομένη προσημείωση αναφέρεται, αποκλειστικώς, στην παροχή εξουσίας προς τον υπέρ ου η παραχώρηση δανειστή να επισπεύσει και εναντίον του αναγκαστική εκτέλεση προς ικανοποίηση της απαιτήσεως του από την δια πλειστηριασμού αναγκαστική εκποίηση του ακινήτου, χωρίς η άνω παραχώρηση να τον καθιστά, κατά νομική ή λογική αναγκαιότητα, και υποκείμενο της ενοχικής σχέσεως, ευθυνόμενος, προσωπικώς, για την καταβολή του δια της προσημειώσεως εξασφαλισθέντος χρέους. Όπως και επί της παραχωρήσεως δικαιώματος εγγραφής υποθήκης από τρίτο, μη οφειλέτη, σε ακίνητο του επέρχεται διάσπαση της ενοχικής από την εμπράγματη ευθύνη, περιοριζόμενη μόνο στην υποχρέωση του τρίτου να ανεχθεί την εις βάρος του αναγκαστική εκτέλεση επί του συγκεκριμένου ακινήτου επί του οποίου ενεγράφη η υποθήκη, έτσι και στη περίπτωση προσημειώσεως υποθήκης υφίσταται η εν λόγω διάσταση, με αποτέλεσμα η έκταση της υποχρεώσεως του τρίτου να περιορίζεται, αυστηρώς, στο όριο της εμπραγμάτου υποθήκης, μετά την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη (ΑΠ 843/2011).

Σύμφωνα με το άρθρο 1330 του ΑΚ η προσημείωση  εξαλείφεται: 1. με συναίνεση του δανειστή, που  παρέχεται όπως και για την εξάλειψη  της  υποθήκης,  2.  αν  προσαχθεί απόφαση  που  ανακαλεί την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της ή  απόφαση που διατάζει την  εξάλειψή  της,  3.  αν  από  την  τελεσίδικη  επιδίκαση της απαίτησης πέρασαν ενενήντα ημέρες χωρίς η προσημείωση να τραπεί σε υποθήκη.

Όσον αφορά την περίπτωση 2 ως τέτοια απόφαση νοείται α) απόφαση που ανακαλεί ή με­ταρρυθμίζει την απόφαση η οποία διέταξε ως ασφαλιστικό μέτρο την εγγραφή προσημείωσης. Αυτή είναι η απόφαση που επιφέρει και την απόσβεση της προσημείωσης κατ’ άρ­θρο 1323 ΑΚ, β) απόφαση που διατάζει την εξάλειψη της προσημείωσης, η οποία είναι διαφορετική από την παρα­πάνω αναφερθείσα, διότι ενώ εκείνη ανακαλεί ή μεταρρυθ­μίζει προηγούμενη απόφαση λ.χ. επειδή μεταβλήθηκαν οι συνθήκες ή παρέχεται εγγυοδοσία κ.λπ., αυτή διατάζει απλώς την εξάλειψη της προσημείωσης. Αυτό συμβαίνει αα) όταν η προσημείωση έχει για κάποιον λόγο ήδη απο­σβεστεί, λ.χ. εξοφλήθηκε η απαίτηση ή ο δανειστής παραι­τήθηκε, ββ) όταν η προσημείωση είχε άκυρα εγγραφεί, γγ) όταν η προσημείωση είχε εγγραφεί με διαταγή πληρωμής, οπότε δεν υπάρχει προηγούμενη απόφαση που διέταξε την εγγραφή της, ώστε με νέα να ανακληθεί. Η διαδικασία εκ­δόσεως αυτής της αποφάσεως δεν ορίζεται ευθέως στον νόμο. θα εφαρμοστούν πάντως και γι` αυτήν οι ΚΠολΔ 696επ.

Για τις παραπάνω περιπτώσεις αα) και ββ) η εφαρμογή των διατάξεων αυτών γίνεται αβίαστα, διότι η προση­μείωση, έστω και αν γράφτηκε άκυρα ή στο μεταξύ αποσβέστηκε, έγινε πάντως με δικαστική απόφαση των ασφαλι­στικών μέτρων και με την ίδια διαδικασία αρμόζει να διατα­χθεί η εξάλειψη της. Πιο προβληματική είναι η εξάλειψη της προσημείωσης η οποία γράφτηκε με διαταγή πληρωμής. Πάντως, και εδώ πρόκειται για εξάλειψη προσημείωσης, η οποία, ανεξάρτητα από τον τρόπο που γράφηκε, παραμένει ασφαλιστικό μέτρο, άρα και η εξάλειψη της πρέπει να δια­ταχθεί μ` αυτές τις διατάξεις.

Εξάλλου, κατά τα κρατούντα στη θεωρία και νομολογία, ανεξάρτητα από το ζήτημα της εφαρμογής ή μη της ΚΠολΔ 724 § 2, για το οποίο υπάρχει διχογνωμία, η αίτηση για εξάλειψη προσημείωσης που έχει εγγραφεί με βάση διατα­γή πληρωμής εκδικάζεται από το εκδώσαν τη διαταγή πλη­ρωμής δικαστήριο, εφόσον βεβαίως συντρέχει προς τούτο λόγος, όπως εξόφληση της απαίτησης, ή ακύρωση της δια­ταγής πληρωμής κ.λπ. (ΜΠρΘεσ 8992/2014, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ= ΕΠολΔ 2015, 108).

Περαιτέρω έχει κριθεί σχετικά (βλ. ΕφΠατρ 983/2009, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ=ΑχαΝοΜ 2010, 181) ότι όταν δεν υπάρχει συναίνεση του δανειστή, και η προσημείωση έχει για κάποιο λόγο ήδη αποσβεστεί λ.χ. γιατί εξοφλήθηκε η απαίτηση του δανειστή ή όταν η προσημείωση έχει γραφεί με διαταγή πληρωμής οπότε δεν υπάρχει προηγούμενη απόφαση που διέταξε την εγγραφή της, ώστε να μπορεί να ανακληθεί με νεότερη απόφαση, η εξάλειψη της προσημειώσεως διατάσσεται με δικαστική απόφαση.

Η διαδικασία εκδόσεως αυτής της αποφάσεως δεν ορίζεται ευθέως στο νόμο, θα εφαρμοσθούν πάντως οι διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων ΚΠολΔ 696 επ., γιατί στην περίπτωση που η εγγραφή έγινε με δικαστική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων κατά την ίδια διαδικασία αρμόζει να διαταχθεί η εξάλειψη της, ενώ ειδικά για την περίπτωση εξάλειψης προσημειώσεως η οποία γράφηκε με διαταγή πληρωμής (724 παρ. 1 ΚΠολΔ) δεδομένου ότι αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο, ανεξάρτητα από τον ως άνω τρόπο που γράφηκε, η εξάλειψη του πρέπει να διαταχθεί με τις ίδιες ως άνω διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων.

Μάλιστα η ΑΚ 1330 για την εξάλειψη της προσημειώσεως στις ως άνω περιπτώσεις δεν προβλέπει την έκδοση τελεσίδικης απόφασης, όπως η ΑΚ 1324 για την εξάλειψη της υποθήκης (όπου σε αντίθεση εφαρμόζεται η τακτική διαδικασία), επειδή εννοεί απόφαση εκδιδόμενη κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και τελεσιδικία δεν νοείται στην περίπτωση αυτή. Επίσης, όσον αφορά την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου για την εξάλειψη προσημειώσεως που εκδόθηκε με βάση διαταγή πληρωμής γίνεται δεκτό ότι αυτή διατάζει το δικαστήριο το οποίο έκδωσε τη διαταγή πληρωμής. Τέλος, η μη τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη μέσα σε 90 ημέρες από την τελεσιδικία της αποφάσεως η οποία επιδίκασε την απαίτηση ή την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας για άσκηση ανακοπής ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που ασκήθηκε κατά της διαταγής πληρωμής, βάσει της οποίας εγγράφηκε η προσημείωση δημιουργεί λόγο εξαλείψεως της προσημειώσεως.

Για την εξάλειψη στις περιπτώσεις αυτές δεν απαιτείται δικαστική απόφαση, αλλά διενεργείται από τον υποθηκοφύλακα, όταν αυτός διαπιστώσει σύμφωνα με όσα του προσκομίζονται ότι πέρασε η ως άνω προθεσμία των 90 ημερών, χωρίς η προσημείωση να τραπεί σε υποθήκη , ενώ σε περίπτωση αρνήσεως αυτού μπορεί να υποχρεωθεί προς τούτο κατά τη διαδικασία των άρθρων 791 ΚΠολΔ (βλ. Α. Γεωργιάδη — Μ. Σταθοπούλου ΑΚ τόμος IV αρθρ. 1330 σελ. 626).

Διαβάστε επίσης: Η σύσταση κάθετων ιδιοκτησιών σε αγροτεμάχια εκτός σχεδίου.

Αγωγή διανομής. Έννοια, προυποθέσεις και διαδικασία. Τρόποι διανομής.

Συνεκμίσθωση κοινού περιουσιακού στοιχείου από περισσότερους εκμισθωτές. Νομικό πλαίσιο και προυποθέσεις.

Διηρημένη ιδιοκτησία. Κάθετη και οριζόντια συνιδιοκτησία. Χαρακτηριστικά και τρόποι σύστασης.

Για οποιαδήποτε απορία σχετικά με την υπόθεσή σας, επικοινωνήστε μαζί μας και εξειδικευμένοι δικηγόροι με εμπειρία, θα αναλάβουν να σας παρέχουν τις κατάλληλες νομικές συμβουλές. Δικηγορικά γραφεία στην Αθήνα και την Καβάλα. Παράσταση σε όλη την Ελλάδα.