Ακύρωση διαταγής πληρωμής λόγω ενσωμάτωση της εισφοράς του ν. 128/1975. Παράνομη η μετακύλιση της εισφοράς στον δανειολήπτη, καθώς δεν προβλέφθηκε αιτία επιδόσεως, ούτε αιτία απαλλαγής της τράπεζας [28/2021 ΕΙΡ ΘΕΣΣΑΛ].

Ι. Σύμφωνα ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών 614 επ. Κ.Πολ.Δ., νόμιμα σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο τόσο η ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ με αίτημα την ακύρωση της διαταγής, όσο και η ανακοπή του άρθρου 933 του ΚΠολΔ με αίτημα την ακύρωση της εκτελεστικής διαδικασίας, αφού πλέον προβλέπεται για την εκδίκαση αυτών η ίδια διαδικασία και ο ανακόπτων έχει έννομο συμφέρον τόσο για την ακύρωση της διαταγής όσο και της διαδικασίας της έναρξης της αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος τους. Άλλωστε, η σύγχρονη εκδίκαση τους δεν επιφέρει κατά την κρίση του Δικαστηρίου σύγχυση (βλ. σε Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα, Ερμηνεία Κ.Πολ.Δ., Τόμος II, άρθρο 933, σελ. 1775, περ. αριθμ. 12, ΑΠ 337/2006 Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ, ΕφΛΘ 547/2008 ΕλλΔνη 2008.842, ΕφΛΘ 2809/2007, ΕφΑΔ 2008.715, ΕφΑΘ 5326/2007 ΕλλΔνη 2008.1099).

Εξάλλου, όταν αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο καθού η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ποσού της απαιτήσεως του (ΑΠ 1861/2011 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 15/2007, ΕλλΔνη 1.2008, οελ. 149). Είναι δε επιτρεπτή συμφωνία με την οποία η οφειλή του πιστούχου στην πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πιστώσεως, θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 925/2006, ΤΝΠ. Νόμος).

Με την εν λόγω συμφωνία δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, καθώς ο δανειολήπτης διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης, ακόμα και αν συμφωνηθεί το αντίθετο (ΑΠ 430/2005 ΤΝΠ Νόμος), η δε ανταπόδειξη αντιδιαστέλλετε εννοιολογικά από την κύρια απόδειξη, δηλαδή από την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγει ο διάδικος που φέρει το βάρος απόδειξης (βλ. Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1568) και συνίσταται κατά περιεχόμενο στη δικονομική δυνατότητα του αντιδίκου να καταρρίψει την αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσον που χρησιμοποιούνται από τον φέροντα το βάρος της κύριας απόδειξης διάδικο, καταδεικνύοντας την αναξιοπιστία τούτων, είτε καθ αυτά είτε με την επίκληση και προσκόμιση ίδιων αποδεικτικών μέσων (βλ. Νικολόπουλο/ Δίκαιο Αποδείξεως/ Β` έκδοση, σελ. 151), χωρίς να χρειάζεται να πείσει το Δικαστή για την ανακρίβεια των αποδεικτέων ισχυρισμών παρά μόνο να δημιουργήσει αμφιβολία ως προς την αλήθεια τους, οπότε και θα απορριφθεί η εκκρεμής αίτηση ως αβάσιμη, αφού τον κίνδυνο αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή των γεγονότων στα οποία στηρίζεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια φέρει ο έχων το κύριο βάρος απόδειξης και όχι ο αντίδικος του που διεξάγει την ανταπόδειξη.

Περαιτέρω, προκειμένου δε να εκδοθεί η διαταγή πληρωμής απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων του άρθρου 623 ΚΠολΔ και των αρνητικών προϋποθέσεων του άρθρου 624 ΚΠολΔ. Στην περίπτωση κατά την οποία, κατόπιν άσκησης ανακοπής του άρθρου 532 ΚΠολΔ, διαπιστωθεί ότι δεν συνέτρεχε μία εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων η διαταγή πληρωμής θα ακυρωθεί διότι θα έχει αποδειχθεί ότι η αίτηση επί της οποίας εκδόθηκε ήταν δικονομικά ουσία αβάσιμη (βλ. για την έννοια της δικονομικά αβάσιμης διαδικαστικής πράξης σε Κ. Μπέη/ Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη και γενικές διατάξεις 1-207, σελ. 94).

Αν κατά ενάσκηση του σχετικού δικαιώματος του ο οφειλέτης αμφισβητήσει με λόγο ανακοπής το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής δεν απαιτείται για το ορισμένο του λογου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΠειρ 5/2011 ΤΝΠ Νόμος), καθώς, όπως προεκτέθηκε, το βάρος της συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ο ανακόπτων προκειμένου να ευδοκιμήσει η ανακοπή του δεν χρειάζεται να αποδείξει ούτε ότι η απαίτηση είναι ανεκκαθάριστη, ότι δηλαδή το ποσό της δεν είναι ορισμένο, αρκεί μόνο, αμφισβητώντας την αρνητική αυτή προϋπόθεση στα πλαίσια της ανταποδεικτικής του ευχέρειας, να δημιουργήσει αμφιβολία στο Δικαστήριο σχετικά με τη συνδρομή της και περαιτέρω να μην επιτύχει ο καθ’ ου η ανακοπή να άρει τη σχετική αμφιβολία παρότι φέρει τον κίνδυνό της ως έχων το υποκειμενικό και αντικειμενικό βάρος απόδειξής της.

 Όσον δε αφορά απαίτηση τράπεζας από σύμβαση χορήγησης πίστωσης η οποία, κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων, αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων διαταγή πληρωμής επικαλεστεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος του δανείου δυνάμει του οποίου έχει επιβαρυνθεί η εκ του δανείου οφειλή με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεσή τους από τη συνολική απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με τό ορισμένο ποσό της απαίτησης, το να μην είναι δηλαδή αυτή ανεκκαθάριστη, αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της.

Εξάλλου, η άποψη κατά την οποία, είναι μεν ορισμένος ο λόγος της ανακοπής, με τον οποίο αμφισβητείται το εκκαθαρισμένο της απαίτησης, πλην όμως αν δεν επικαλείται ο ανακόπτων το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθαριστη θα πρέπει να διατάσσεται λογιστική πραγματογνωμοσύνη προς ανεύρεσή του, προκειμένου να ακυρωθεί κατά το αντίστοιχο μέρος της η διαταγή πληρωμής και όχι εν όλω, οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ, καθώς η ανάγκη διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει ότι δεν είναι ορισμένο το ποσό της απαίτησης για το οποίο έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής και δεν αποδεικνύεται το ακριβές ύφος της από τα προσκομιζόμενα έγγραφα. Η διαπίστωση όμως των ανωτέρω οδηγεί για τους προαναφερόμενους λόγους στην ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι στην έκδοση απόφασης περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία ενδεχομένως να ήταν η προσήκουσα αν επιδιωκόταν η επιδίκαση της απαίτησης εκ δανείου με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, στη δίκη όμως της ανακοπής, οπού κρινεται μεταξύ άλλων αν συνέτρεχαν οι δικονομικές προϋποθέσεις έγκυρης έκδοσης της διαταγής πληρωμής κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης, είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων αναδρομική αναπλήρωση της διαπιστούμενης έλλειψης των ως άνω προϋποθέσεων και δη με αποδεικτικό μέσο το οποίο δεν είναι πρόσφορο για την έκδοση διαταγής πληρωμών, καθώς δεν είναι έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολΔ.

Ακολούθως, κατά το άρθρο 2 παρ.6 του ν. 2251/1994 “περί προστασίας των καταναλωτών”, όπως ο νόμος αυτός ισχύει, οι γενικοί όροι συναλλαγών (ΓΟΣ), δηλαδή οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών εις βάρος του καταναλωτή. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας τέτοιου γενικού όρου κρινεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία εξαρτάται.

Στην παρ. 3 του άρθρου 1 του Ν. 128/1975 ορίζεται ότι «επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τράπεζας, υπέρ του εν τη παραγράφω I του παρόντος λογαριασμού, ανερχόμενη εις ποσοστόν ένα (1) τοις χιλίοις ετησίως επί του μόνον ετησίου ύψους των εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγουμένων υπ’ αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων των πιστώσεων προς τράπεζας, ως και προς το Δημόσιον, πλην των εντόκων γραμματίων. Η εισφορά αυτή οφείλεται πέραν των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως ως αυτή ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενέστερως, συμφωνηθεισών εισφορών». Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι η παραπάνω εισφορά δεν αποτελεί φόρο, προμήθεια ή έξοδο των τραπεζών, έτσι ώστε να είναι δυνατή η μετακύλισή της στους δανειολήπτες, αλλά προσαύξηση συμβατικής μεταξύ των τραπεζών υποχρέωσης λόγω των προαναφερόμενων συμβάσεων που κατήρτισαν στις 19.3.1962 και 30.1.1969. Πέραν αυτού, στην παρ. 2 του άρθρου 22 του Ν. 2615/1997, που ρυθμίζει την ίδια εισφορά στις περιπτώσεις των δανείων που χορηγούνται από πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού, ορίζεται ότι «η εισφορά αυτή (Ν. 128/1975) επιβάλλεται και επί των δανείων σε δραχμές και συνάλλαγμα και των ισοδυνάμου αποτελέσματος συμβάσεων από πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού προς φυσικά ή νομικά πρόσωπα που είναι υπόχρεα προς υποβολή φορολογικής δήλωσης. Στην περίπτωση αυτή υπόχρεος προς απόδοση της εισφοράς είναι ο δανειοδοτούμενος». Ο διαχωρισμός του νόμου είναι εύλογος στην περίπτωση αυτή, διότι τα πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού δεν δεσμεύονται από τις προαναφερόμενες συμβάσεις μεταξύ των τραπεζών, που αποτέλεσαν τη βάση της ρύθμισης.

Από το σύνολο των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι η εισφορά αυτή του Ν. 128/1975 βαρύνει τα κάθε είδους πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα και σε καμία περίπτωση τους δανειολήπτες πελάτες αυτών. Έναντι του δικαιούχου της εισφοράς υπόχρεος για την καταβολή είναι το πιστωτικό ίδρυμα και όχι ο δανειοδοτούμενος. Και βέβαια είναι δυνατή η διά συμβάσεως ανάληψη εκ μέρους τρίτου προσώπου της σχετικής υποχρέωσης (361, 471 επ. ΑΚ), όμως δεν μπορεί να γίνει λόγος για αναδοχή χρέους στην περίπτωση αυτή, αφού απαιτείται σύμβαση μεταξύ του δανειστή και του τρίτου, αλλά μόνο για απλή υπόσχεση ελευθέρωσης (478 ΑΚ). Η σύμβαση αυτή όμως είναι αιτιώδης, σε αντίθεση με τη σωρευτική ή τη στερητική αναδοχή χρέους, σε κάθε περίπτωση δε υπόκειται σε έλεγχο μέσω των γενικών ρητρών του ΑΚ, ιδίως των άρθρων 174 και 281 ΑΚ. Έτσι, στην περίπτωση της εισφοράς του ν. 128/1975 η συμφωνία ελευθέρωσης είναι άκυρη αν δεν προβλέπεται από τη αιτία (causa ) επιδόσεως στη σύμβαση, (acyurirenndi,credent) ως προς τη συγκεκριμένη παροχή (βλ. Παπαντωνίου, Γενικές αρχές, 1983, σε. 280 και με άλλη αιτιολογία ως προς τη θεμελίωση του παράνομου ΕφΑΘ 5253/2003 ΕΕμπΔ 2003.643, ΕφΑΘ 14312004 ΕΕμπΔ 2004/591). Και βέβαια, είναι δυνατή η διά συμβάσεως ανάληψη εκ μέρους τρίτου προσώπου της σχετικής υποχρεώσεως (ΑΚ 361, 471 επ.), όμως δεν μπορεί να γίνει λόγος για αναδοχή χρέους στην περίπτωση αυτή, αφού απαιτείται σύμβαση μεταξύ του δανειστή (Τράπεζα Ελλάδος) και του τρίτου, αλλά μόνο για απλή υπόσχεση ελευθερώσεως (ΑΚ 478). Η σύμβαση αυτή όμως όπως προαναφέρθηκε είναι αιτιώδης, σε αντίθεση με τη σωρευτική ή τη στερητική αναδοχή χρέους (Γεωργιάδης Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, σ. 444, Κρητικός σε: ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 478 αρ. 2), σε κάθε περίπτωση δε υπόκειται σε έλεγχο μέσω των γενικών ρητρών του ΑΚ, ιδίως των άρθρων 174 και 281 ΑΚ (βλ. Σταθόπουλος σε ΑΚ Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, 361 ΑΚ 15), Ετσι, στην περίπτωση της εισφοράς του ν. 128/1975, η συμφωνία ελευθερώσεως είναι άκυρη, αν δεν προβλέπεται από τη σύμβαση αιτία επιδόσεως ως προς τη συγκεκριμένη παροχή (ο.π. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές, 1983, σ. 280) .

ΙΙ. Στην προκειμένη, υπό κρίση περίπτωση, περίπτωση ο ανακόπτων αμφισβητεί το ύφος της απαίτησης που υποχρεώνεται να καταβάλει στην καθ’ ης δυνάμει της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, ισχυριζόμενος , ότι η καθ` ης, με όρους της σύμβασης που είναι άκυροι ως καταχρηστικοί – εκτός άλλων- έχει μετακυλήσει παρανόμως σ’ αυτόν την εισφορά του ν. 128/1975 και παρανόμως ανατόκιζε τα ως άνω ποσά, με συνέπεια τη μη έγγραφη απόδειξη του ποσού για το οποίο εκδόθηκε η ένδικη διαταγή πληρωμής, καθώς και ότι η εκτελούμενη χρηματική απαίτηση δεν είναι εκκαθαρισμένη κι έτσι η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης προς ικανοποίηση αυτής της χρηματικής απαίτησης της καθ’ ης είναι άκυρη, όπως και η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής. Ο λόγος αυτός της ανακοπής είναι ορισμένος και νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις που αναφέρθηκαν στις παραπάνω νομικές σκέψεις υπό στοιχ ΙΙ έως IV (ειδικά άρθρο 2 παρ. 6 και 7 περ ια` του ν. 2251/1994 – αρχή της διαφάνειας) σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 218, 219, 368, 623, 626 παρ. 3 και 628 παρ. 1 περ. α` ΚΠολΔ και άρθρο 2 παρ. 6 και 7 περ ια του ν. 2251/1994. ( αρχή της διαφάνειας).

Πράγματι, η απαίτηση κατέστη ανεκκαθάριστη λόγω της ενσωμάτωσης σ’ αυτήν των ως άνω παρανόμως υπολογιζόμενων επιπλέον τόκων, καθώς και των ποσών που προέκυπταν από τον ανατοκισμό τους, βάσει της ως άνω αθέμιτης και παράνομης πρακτικής της καθ ης. Εξαλλου, από τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της καθ’ ης, βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, είναι ανέφικτο να προκόψει με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς σε ποιο ποσό ανέρχονται οι επιπλέον τόκοι με τους οποίους επιβαρύνθηκε η ένδικη απαίτηση, λόγω της μακροχρόνιας διάρκειας της πίστωσης και της πολυπλοκότητας των κεφαλοποιήσεων / ανατοκισμών, η δε καθ’ ης απέτυχε να αποδείξει το ύψος της παράνομης επιβάρυνσης των ανακοπτόντων, αν και, αφενός έφερε το σχετικό βάρος, κατά τα προαναφερθέντα στην μείζονα σκέψη, και να περιγράφει επαρκώς τις προϋποθέσεις, τους όρους και τα πλαίσια της αναπροσαρμογής του κυμαινόμενου επιτοκίου, ενώ αφετέρου εδύνατο ευχερώς να το πράξει, δεδομένου ότι έχει τα σχετικά στοιχεία στην κατοχή της και διαθέτει τον υλικοτεχνικό εξοπλισμό και την απαραίτητη προς τούτο τεχνογνωσία, δια του εξειδικευμένου προσωπικού της. Αλλωστε εάν ο λόγος ανακοπής στηρίζεται στην αμφισβήτηση των ως άνω προϋποθέσεων, ήτοι του εκκαθαρισμένου και βεβαίου της απαιτήσεως για την οποία εκδίδεται η Διαταγή Πληρωμής, τότε ο δανειστής έχει την υποχρέωση να αποδείξει τη συνδρομή τους, διότι οι προϋποθέσεις αυτές είναι απαραίτητες για την επέλευση της επιδιωκόμενης με την αίτησή του έννομης συνέπειας, ήτοι της έκδοσης έγκυρης διαταγής πληρωμής (βλ. Κ. Μπέη/Πολιτική Δικονομία/ Ερμηνεία των άρθρων/ Ειδικές Διαδικασίες και κατά το γενικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο της ύπαρξης και του ποσού της απαίτησή ΑΠ 1861/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). IX.

Κατ` ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ’ ουσίαν βάσιμος ο ως άνω λόγος ανακοπής και να ακυρωθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής καθώς και επιταγή προς πληρωμή,(ως στηριζόμενη επι άκυρου τίτλου ) παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων ανακοπής (ΕφΑΘ 1294/2009 ΤΝΠ Νόμος).

Διαβάστε επίσης: Νέος πτωχευτικός και ρύθμιση οφειλών, πτώχευση και δεύτερη ευκαιρία. Προυποθέσεις και διαδικασία πτώχευσης. [Ν 4738/2020]

Διαγραφή χρεών από ασφαλιστικές εισφορές λόγω 10 ετούς παραγραφής [ΜονΔΠρΑθ 4268/2022]

Τρόποι απαλλαγής εγγυητή από δάνειο. Δικαστικές αποφάσεις και προυποθέσεις απαλλαγής.

Ανακοπή κατά δήλωσης συνέχισης πλειστηριασμού. Ακύρωση πλειστηριασμού λόγω καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος από την Τράπεζα.

Για οποιαδήποτε απορία σχετικά με την υπόθεσή σας, επικοινωνήστε μαζί μας και εξειδικευμένοι δικηγόροι με εμπειρία, θα αναλάβουν να σας παρέχουν τις κατάλληλες νομικές συμβουλές. Δικηγορικά γραφεία στην Αθήνα και την Καβάλα. Δυνατότητα απομακρυσμένου ραντεβού. Παράσταση σε όλη την Ελλάδα.